#74 – Simon Lelieveldt bij Satoshi Radio over de invoering AMLD5 in de Wwft in NL en de impact voor cryptobedrijven

Simon Lelieveldt sprak in het najaar 2019 in de 74e podcast van Satoshi radio met Bart Mol en Wijnand Luijtjes over de omzetting van de vijfde Europese witwasrichtlijn naar de WWFT. Daarbij is speciale aandacht voor de effecten voor cryptobedrijven en proberen ze het zo uit te leggen dat hun oma het zou snappen. Gaat deze wet nu leiden tot een feitelijk vergunningsregime, onder de naam registratie of niet?

Lezen tijdens het luisteren
Liefhebbers van alle basisdocumentatie vinden op deze Linked-in post een volledig en actueel overzicht van de stukken uit het dossier, inclusief vergelijkingsversies. Maar het is ook mogelijk om, terwijl je de podcast luistert dit uitstekend artikel van Thomas Bollen bij Follow the Money te lezen: Woordspel van minister Hoekstra verhult hoe ver zijn omstreden ‘cryptowet’ gaat. Dat behandelt de discussie vanaf Richtlijn tot aanname in de Tweede Kamer. Een ander nuttig document is dit achtergrondverhaal over geschiedenis van deze witwas en financiele toezicht regelgeving, ingediend als consultatiereactie bij Financien (met de tip om even een time-out te nemen in het dossier en nog eens goed de regels te heroverwegen).

Het gesprek in de podcast gaat in hoofdlijnen als volgt:

  • de Europese richtlijn is prima en heeft heldere regels: er moet een registratie komen voor cryptobedrijven, net zoals ook andere bedrijven die grote waarden handelen (juweliers, autohandelaren etc) aan verplichtingen moeten doen om klanten te identificeren en transacties te monitoren,
  • een vergunning wordt in hoofdlijn gekenmerkt door inhoudelijke toetsing, een marktverbod op handelen zonder vergunning en de mogelijkheid dat vergunningen worden ingetrokken. Registraties daarentegen kunnen doorgaans niet doorgehaald worden, kennen geen marktverbod maar partijen die in strijd met registratieregels handelen kunnen wel boetes krijgen als sanctie,
  • de Nederlandse wet is in een zigzag-beweging tot stand gekomen. Eerst heette er een vergunningsregime te komen maar was het grotendeels een registratie. De Raad van State wees de Minister erop dat bij implementatie van de de Europese regels geen vergunningsregime kan worden geintroduceerd,
  • In juli/augustus 2019 werd de nieuwe wet in naam een registratieregime, maar in feitelijkheid werden allerlei eisen uit bancair toezicht toegevoegd. Daarmee lijkt het aan de buitenkant een registratie, maar is het van binnen een vergunningsysteem,
  • de extra bancaire eisen uit de wet zijn uit het bankentoezicht (Wet op het Financieel Toezicht) afkomstig, zullen veel geld kosten en tot uitgebreider toezicht leiden; dat is inmiddels ook al aangekondigd door de beoogd toezichthouder (DNB),
  • de Minister is niet transparant naar de tweede kamer over de toevoeging van bancaire eisen en bancair toezicht; hij doet alsof hij zich aan de richtlijn en het advies van de Raad van State houdt en verzwijgt de invoeging van extra nationale eisen,
  • de industrie (VBNL) laat de Tweede Kamer weten zich niet te kunnen vinden in de Nederlands toegevoegde regels (brief, bijlage),
  • denkbaar is dat de Tweede Kamer het voorstel accordeert, maar de Eerste Kamer wel bezwaar maakt wegens de strijdigheid van het voorstel met het advies van de Raad van State en de EU,
  • het netto effect, als dit toch doorgaat, zal zijn dat er weinig nationale marktspelers overblijven vanwege de hoge kosten, en dat het innovatieve crypto/blockchain vestigingsklimaat wordt gesmoord
  • te hopen is dat wetgevingsjuristen op het Minister, of de Minister zelf, alsnog tot inzicht komen en een werkelijk beleidsarme interpretatie van de richtlijn voorstellen.


  • Na de podcast: de Tweede Kamer discussie
    In de Tweede Kamer werd er uiteindelijk niet heel uitgebreid gesproken over de cryptobezwaren uit de industrie. Ook een uitgebreide onafhankelijke juridische analyse legde weinig gewicht in de schaal. SP maakte een groot punt van de mogelijk te hoge kosten wegens een niet beleidsarme omzetting van de richtlijn. De Kamer schaarde zich achter een motie van Alkaya/van der Linden dat te hoge kosten ongewenst zijn en in 1 jaar na dato evaluatie moest plaatsvinden van de impact op marktpartijen.

    van mening dat naleving van deze implementatiewet niet mag leiden tot gevaar voor kleine ondernemers, noch tot verdringing van kleine ondernemingen vanwege te hoge administratieve lasten; verzoekt de regering, de uitwerking van deze wet op kleine ondernemingen, onder meer in virtuele valuta, te monitoren en de Kamer uiterlijk een jaar na inwerkingtreding van de wet hierover te informeren,

    Maar de wet werd aangenomen en ging naar de Eerste Kamer.

    Discussie na 2e kamer (vanaf december 2019): democratisch dieptepunt
    Wie de opmerkelijke discussie nadien in de Eerste Kamer in een Twitter tijdlijn wil volgen, kan het beste deze Twitter draad lezen op Threadreader. De draad begint medio december, op een dag dat per abuis een brief van DNB op het web wordt gepubliceerd die – blijkens eerdere toelichting in de Tweede Kamer – in het geheel niet zou kunnen bestaan. Het is de brief waarin DNB verzoekt allerlei vergunningsregels en een vergunningsregime op te nemen in de wet. Het wordt duidelijk dat alle verzwaringen in de wet vanaf medio 2019 linea recta uit deze DNB brief afkomstig waren. De industrie richt, gewapend met die informatie, de pijlen nu op de Eerste Kamer.

    Behandeling Eerste Kamer: veel aandacht kosten en vergunningskarakter toezicht
    Sinds eind januari 2020 wordt het voorstel behandeld in de Eerste Kamer. Kortweg komt het erop neer dat de Eerste Kamer zeer kundig de juiste vragen weet te stellen en in de tweede vragenronde het hart van de materie raakt.

    Het vervolg nadien bestond eruit dat de sector een brandbrief stuurde aan Minister en politiek. Hierin werd toegelicht dat de voorgenomen inspanningen van DNB veel meer deden denken aan regulier bankentoezicht dan een registratie. De gemiddelde verwachte toezichtkosten van 34000 euro per bedrijf blijken veel hoger dan de kosten voor trustkantoren en/of creditcardmaatschappijen.

    In de discussie daarna deed de Minister heldere toezeggingen in de Eerste Kamer over beperkte kosten en beperkte invulling toezicht. De wet werd aangenomen en de kou leek uit de lucht.

    “Registreren doe je, en een vergunning wordt aan je verleend. Dat is gewoon echt wat anders. De lat ligt daar ook op een ander niveau.”, aldus de minister. Over de toezichtkosten gaf hij aan: “Dat zal proportioneel zijn en dat zal echt veel lager zijn dan die €34.000.” – Minister van Financiën Hoekstra, CDA

    Teleurstelling nadien: DNB trekt zich niets van toezeggingen aan
    Geleidelijk bleek dat DNB zich helemaal niet hield aan de genoemde toezeggingen en gewoon op de ingeslagen weg doorging. De registratiekosten werden ook nog eens verhoogd met vooruit te betalen toezichtkosten waardoor wat neerkwam op een initiële investering uitdraaide op een investering van tenminste 35.000 euro. Diverse kleinere partijen gooiden daarop het bijltje erbij neer. Ziehier de handdoek-in-de-ring lijst.

    Op 20 mei treedt de wet naar verwachting in werking. Wat een eenvoudige vertaling van een witwaschecklijst had moeten worden in de Wwft is uitgelopen op een overmatig en kostbaar toezichtregime waarvan te zijner tijd zal vastgesteld worden dat het inderdaad onrechtmatig en overmatig is, zowel in termen van toezicht als in termen van privacyschending. Het kwaad zal dan zijn geschied en ook de kamervragen die inmiddels vanuit de SP al gesteld zijn in de Tweede Kamer zullen de schade aan het ondernemersklimaat niet kunnen terugdraaien.

    Voor de crypto-ondernemers is uitermate wrang dat de Minister die wegens de Coronacrisis grootmoedig omwille van behoud van de werkgelegenheid bereid was om 90 miljard euro te besteden, zo hardnekkig en star vasthoudt aan een door zijn ambtenaren en DNB ingefluisterde onjuiste juridische visie die ten koste van innovatie en werkgelegenheid in Nederland gaat.

    UPDATE 2021 OVER VERVOLG: Toch een vergunnings-toets tijdens registratie
    Tijdens een kennistafel van de Vereniging van Compliance Officers lichtte ik in November 2020 met Raymond Stappers in deze presentatie toe dat DNB in feite tijdens de registratie een vergunningstoetsing had gerealiseerd.

    In de praktijk bleek DNB met een groep van 48 startende registranten er 38 over te houden per begin november waarvan eind 2020 slechts 15 de eindstreep hadden gehaald. Daarbij bleek DNB:
    • niet de 2 maanden registratietermijn te halen, maar ruim 6 maanden de tijd te nemen,
    • de SIRA-Eisen trustkantoren pagina van toepassing te achten op crypto (juli-nieuwsbrief)
    • Privacycoins verwijderd te willen zien omdat anders geen registratie werd gegeven,
    • Vrijwel geen riskbased simplified due diligence voor kleine bedragen toe te staan,
    • Bij een DGA structuur te eisen dat de compliance officer als extra beleidsbepaler wordt aangemeld,
    • een nieuwe sanctie-wet eis (whitelisting/verificatie) op 21/9 als toelatingseis te formuleren.

    Omstreden sanctiewet-eis
    Omdat sprake was van een overgangstermijn die op 21 november afliep was voor cryptobedrijven niet de mogelijkheid om effectief in beroep/bezwaar te gaan tegen de door DNB gestelde eis rond sanctiescreening. Meer over de ruim gedeelde bezwaren tegen die eis lees je op bitcoin.nl. Zelfs 25 van de 38 partijen wisten DNB met een gedegen inhoudelijk stuk niet te bewegen tot inkeer te komen.

    Na de registratie besloot één van de partijen, Bitonic, de eis alsnog van tafel te gaan halen via de rechter. De eis stond niet als zodanig in de wet en was door de verlichting tot massale surveillance van klanten een stevige inbreuk op de privacy. In de cryptocast van BNR lichtte ik dit op 28 januari 2021 (Data Protection Day) toe.

    Vervolgens vond er een gelivestreamde rechtszaak plaats waar vele duizenden in Nederland meekeken. In de zaak probeerde de rechter te begrijpen waar DNB vandaan kwam. Het verhaal van DNB hield weinig stand en de rechter gaf DNB de opdracht het huiswerk nog eens over te doen. Waar DNB aanvankelijk glashard ontkende dat de wallet-verificatie eis ooit gesteld was als eis, veegde de rechter dat argument van tafel op grond van de stukken. DNB kreeg de opdracht binnen zes weken in overleg te gaan en haar standpunt te heroverwegen.

    Wat overigens bleek tijdens de rechtszaak, uit stukken DNB, is dat DNB bewust vooruitliep op toekomstige regels van de Financial Action Task Force op eenzelfde manier als dat ook in Zwitserland geschiedde. De Sanctiewet werd in feite gebruikt als excuus om die regels nu al toe te passen, met nadelige effecten op het level playing field tot gevolg. Deze werkwijze leidde ertoe dat zelfs de European Banking Authority hier haar bedenkingen bij plaatste in beleidsstukken van medio 2020 (zie het uitgebreide artikel alhier).

    In deze podcast vraagt Jan Willem Burgers van de Bitcoin show aan mij om het standpunt van de rechter toe te lichten. We bespreken hoe het ’tandje-erbij’ toezicht van DNB in feite al enkele jaren zichtbaar is, op een bepaalde manier een eigen professionele logica heeft en wat daar de oorzaken van zijn.

    Uiteindelijk trok DNB inderdaad de gestelde registratie eis in:

    “Na heroverweging komt DNB tot het oordeel dat deze door DNB gegeven invulling van artikel 2, tweede lid, RtSw onvoldoende recht doet aan de ruimte die een instelling heeft om deze norm risicogeoriënteerd in te vullen. DNB heeft het registratievereiste daarom ten onrechte als voorwaarde gesteld voor de registratie van Bitonic.”

    Kosten toezicht: de kopzorgen voor de cryptosector blijven
    Waar de registratie als cryptobedrijf slechts 5000 euro kostte, pastte DNB desondanks het bekostigingsregime voor vergunde instellingen toe. Ook hierin toont zich het verkapte vergunningskarakter van het toezicht van DNB. Een geregistreerde dienstverlener die onder Wwft-toezicht valt, zoals een vrijgesteld betaaldienstverlener, hoeft namelijk geen kosten doorlopend Wwft-toezicht te betalen.

    Nadat de Minister van Financiën had gezegd dat de rekening bij lange na niet zou uitkomen op de door de sector gevreesde 33000 euro per jaar, bleek gaandeweg, uit WOB-stukken, dat al vanaf het begin af aan, het niet Financiën, maar DNB was die aan de knoppen zat van het bekostigingsregime.

    Het Financieel Dagblad wijdde een apart artikel aan ‘het gesteggel’ tussen Financiën en DNB over de kosten van toezicht voor cryptobedrijven. En in het verlengde daarvan verlaagde DNB heel snel de voorschotnota van 18000 euro naar 4000 euro per bedrijf. Echter, de definitieve rekening van 2 miljoen euro over 15 bedrijven hangt nog steeds boven de markt.

    Rechtszaak cryptosector tegen DNB
    In de stukken van het Ministerie van Financiën is gemeld dat de werkwijze DNB en de kostenstructuur juridisch kwetsbaar zijn. Te verwachten is dan ook dat de cryptosector tot in laatste instantie in beroep zal gaan om te borgen dat waar DNB zelf ervoor kiest om bij de registratie extra toezicht te houden, alsof het vergunningsregime is, het ook DNB zélf is die die extra registratie kosten neemt.

    De gekozen systematiek wringt eens te meer aangezien DNB alle bedrijven verplicht aan de voorkant uit te leggen dat er geen sprake van financieel toezicht is, maar aan de achterkant op grond van de wet bekostiging financieel toezicht een bedrag van gemiddeld circa 150.000 euro per bedrijf (tarief vergunde betaalinstellingen). Het zal echter nog wel enige tijd vergen voor deze discussie bij de rechter uitgekristalliseerd is.

    Toekomst: wordt AFM straks hoofdtoezichthouder?
    Dat DNB het toezicht op cryptobedrijven naar zich toehaalde, was inhoudelijk bezien opmerkelijk. Dit juridisch advies van Hart Advocaten was erg profetisch en verduidelijkte dat dit niet logisch was:

    Feitelijk lijkt sprake te zijn van een situatie waarin onder het mom van een registratieplicht een verkapt vergunningsregime in het leven wordt geroepen, hetgeen blijkt uit de combinatie van voorafgaande inhoudelijke toetsing en de van de richtlijn afwijkende inrichtingseisen. Dat sprake is van een verkapt vergunning met Wftkenmerken wordt versterkt door; (i) de verplichting tot waarborging van een integere en beheerste bedrijfsvoering, (ii) de aanwijzing van DNB als toezichthouder met als aanduiding (iii) ‘integriteitstoezichthouder’.

    ..

    Niet valt in te zien waarom DNB ter uitoefening van Wwft-toezicht tot ‘integriteitstoezichthouder’ benoemd zou moeten worden. Het risico van uitoefenen van Wwft-toezicht met een Wft-inslag door DNB is hierdoor reëel omdat DNB in de gekozen bewoordingen van de Minister in combinatie met de afwijkende norm dat een integere en beheerste bedrijfsvoering moet worden gewaarborgd, haar legitimatie zal vinden om met een Wft inslag toezicht te houden.

    Niet uit te sluiten is dat naar de Europese toekomst toe, de Autoriteit Financiële Markten de hoofdtoezichthouder voor cryptospelers zal worden. Het feitelijk regime dat nu van toepassing is op de Nederlandse markt is equivalent aan dat voor beheerders van beleggingsobjecten en we zien ook in de publiciteit vooral nu de AFM optreden als hoofdwoordvoerder rond dit onderwerp.